Uwagi do projektu zmian w ustawie o gospodarce nieruchomościami (dalej ugn).
Jednostka redakcyjna, której dotyczą uwagi – art. 180 ust. 3b-c ugn:
„3b. Niezależnie od postanowień umowy pośrednictwa pośrednik w obrocie nieruchomościami zobowiązany jest w szczególności do:
1) weryfikacji stanu prawnego i faktycznego nieruchomości;
2) należytego prezentowania na rynku oferty dotyczącej nieruchomości, z uwzględnieniem obowiązków wynikających z odrębnych przepisów;
3) rzetelnego udzielania informacji o nieruchomości;
4) dokumentowania czynności związanych z prezentacją oferowanej nieruchomości.
3c. Czynności, o których mowa w ust. 3b pkt 1, powinny obejmować w szczególności analizę danych zawartych w rejestrach i dokumentach, o których mowa w art. 181a, oraz oględziny nieruchomości.
Główne zarzuty:
- Niezgodność ust. 3b pkt 2) oraz 3) z art. 2 Konstytucji RP.
- Niezgodność ust. 3b pkt 1) w związku z ust. 3 c) z art. 2 Konstytucji RP.
- Niejasne, nieprecyzyjne sformułowania.
- Zbyt duże wymogi w stosunku do pośredników wynikające z ust. 3b pkt 1) w związku z ust. 3 c), nieadekwatne do przyznanych uprawnień, wymaganych kompetencji względem zawodu oraz wprowadzonych kar.
- Sprzeczność ust. 3b pkt 4) z rozporządzeniem RODO oraz niezgodność tegoż z art. 2 Konstytucji RP poprzez nieprecyzyjne określenie dotyczące zakresu dokumentowania czynności przez pośrednika.
Proponowane ewentualne brzmienie przepisu:
„3b. Niezależnie od postanowień umowy pośrednictwa pośrednik w obrocie nieruchomościami zobowiązany jest w szczególności do:
1) weryfikacji stanu prawnego i faktycznego nieruchomości;
2) prezentowania na rynku oferty dotyczącej nieruchomości z uwzględnieniem zasad uczciwego i równego traktowania przyszłych stron umowy,
3) rzetelnego udzielania informacji o nieruchomości, w oparciu o posiadaną wiedzę i dokumentację dotyczącą nieruchomości;
4) dokumentowania wykonywanych czynności pośrednictwa.
3c. Czynności, o których mowa w ust. 3b pkt 1, powinny obejmować analizę danych zawartych w rejestrach i dokumentach, o których mowa w art. 181a, w dokumentach przedstawionych przez właściciela nieruchomości, oraz oględziny nieruchomości.
Proponowane rozwiązania:
-wzmocnienie kompetencji pośredników poprzez wprowadzenie wymogu ustawicznego kształcenia.
Uzasadnienie
- Niezgodność ust. 3b pkt 2) z art. 2 Konstytucji RP.
Zaproponowany w projekcie obowiązek pośrednika dotyczący „należytego prezentowania na rynku oferty dotyczącej nieruchomości, z uwzględnieniem obowiązków wynikających z odrębnych przepisów” , z jednoczesnym wprowadzeniem w art. 198 d kar z tytułu nieprzestrzegania tego obowiązku, jest sprzeczny z art. 2 Konstytucji RP, tj. zasadą demokratycznego państwa prawa oraz sprawiedliwości społecznej.
Wynikający z art. 2 Konstytucji wymóg jednoznaczności i precyzji prawa ma szczególne znaczenie, jeśli chodzi o ochronę praw i wolności obywatela, zwłaszcza w sytuacji, gdy istnieje możliwość zastosowania wobec niego sankcji. Z tego powodu nieprawidłowym jest powołanie się przez autora projektu na odrębne przepisy bez wskazania, o jakie przepisy chodzi.
W tej sprawie orzekał już wielokrotnie Trybunał Konstytucyjny.
2. Niezgodność ust. 3b pkt 2) oraz 3) z art. 2 Konstytucji RP z powodu użycia niejasnych sformułowań.
Z tych samych powodów, co powyżej, użycie nieostrych sformułowań:
„rzetelne udzielanie informacji o nieruchomości” oraz „należyte prezentowanie na rynku oferty” przy jednoczesnym poddaniu pośredników odpowiedzialności w art. 198d i nałożeniu kar z tytułu nieprzestrzegania tych obowiązków, a w konsekwencji oparciu odpowiedzialności na ocennym działaniu organu kontrolnego należy ocenić jako sprzeczne z zasadą pewności prawa i ideą demokratycznego państwa.
3.Niezgodność ust. 3b pkt 1) w związku z ust. 3 c) z art. 2 Konstytucji RP – zbyt duże wymogi w stosunku do pośredników wynikające z ust. 3b pkt 1) w związku z ust. 3 c), nieadekwatne do przyznanych uprawnień, wymaganych kompetencji względem zawodu oraz wprowadzonych kar.
Autor projektu wprowadza w stosunku do pośredników zakres zobowiązań o charakterze nieostrym oraz nieadekwatnym do posiadanych przez pośredników kwalifikacji.
Sformułowanie „weryfikacja stanu prawnego” czy też „faktycznego”, do której zobowiązuje się pośrednika w odniesieniu do ofert nieruchomości, nie występuje w polskim ustawodawstwie, zarówno w odniesieniu do zawodów prawniczych, jak i technicznych, czy budowlanych. Jest to pojęcie nieostre, o zwyczajowym znaczeniu, bez możliwości wskazania podstaw takiej weryfikacji czy punktów odniesienia (przepisów ustaw, konkretnych wymogów).
Odwołanie się w ust. 3 c) do pojęcia „weryfikacja” nie stanowi dostatecznego doprecyzowania z uwagi na wyrażenie „w szczególności”:
„Czynności, o których mowa w ust. 3b pkt 1, powinny obejmować w szczególności analizę danych zawartych w rejestrach i dokumentach, o których mowa w art. 181a, oraz oględziny nieruchomości.”
Użycie sformułowania „w szczególności” oznacza, że analiza dokumentów, do których pośrednik ma dostęp na podstawie upoważnienia ustawowego jest niewystarczająca.
Ocena wykonywania obowiązków pośrednika w oparciu o tak nieostre kryterium z możliwością zastosowania kar wobec pośrednika, jest niezgodne z art. 2 Konstytucji, z powodów wskazanych powyżej.
Pewność prawa, jak również względy uczciwości organów tworzących prawo względem obywateli, prowadzą do wniosku, że nie można obarczać grupy zawodowej obowiązkami, których spełnienie wymaga kompetencji przypisywanych innym zawodom.
Zwyczajowo rozumiana weryfikacja stanu prawnego przypisywana jest zawodowym prawniczym, weryfikacja stanu technicznego natomiast zawodom z dziedziny prawa budowlanego, rzeczoznawcom, inżynierom. Skoro ustawodawca nie stawia żadnych wymagań grupie zawodowej pośredników w celu uzyskania prawa do wykonywania zawodu (studia podyplomowe, licencja), jak również w zakresie obowiązku kształcenia zawodowego, za nieuczciwe należy uznać narzucanie przedstawicielom tej grupy obowiązków leżących poza ich kompetencjami.
Dodatkowo w ślad za wprowadzanymi obowiązkami nie ustawodawca nie nadał żadnych nowych uprawnień pośrednikom, które mogłyby poszerzyć możliwości analizy dokumentacji, jak choćby dostęp do akt ksiąg wieczystych czy wyszukiwarki elektronicznych ksiąg wieczystych na podstawie adresów.
Podkreślenia wymaga fakt, że w przypadku działania na rzecz kupującego, pośrednik ma jeszcze bardziej ograniczone możliwości dostępu do informacji, albowiem warunkiem uzyskania informacji czy zaświadczeń/odpisów w trybie art. 181a ugn. jest posiadanie umowy pośrednictwa zawartej ze sprzedającym, co przy ograniczeniach wprowadzonych przez autorów projektu (brak możliwości działania na rzecz kupującego oraz sprzedającego) w zupełności zablokuje pośrednikom działającym na rzecz kupujących uzyskanie dostępu do rejestrów wskazanych w art. 181a, a tym samym spełnienie nowych ustawowych wymogów „weryfikacji stanu prawnego i faktycznego”.
W podsumowaniu należy uznać, że pośrednik może jedynie dokonywać badania i analiz dokumentów, do których ma dostęp poprzez upoważnienie ustawowe, dostęp ogólny lub dokumentów uzyskanych od właściciela (przy czym właściciel nie ma prawnego obowiązku przedstawiania pośrednikowi dokumentacji), co znalazło odzwierciedlanie w proponowanym przepisie.
4. Tym samym zasadne jest wprowadzenie adekwatnych do ciążących na pośrednikach obowiązków wymogów wykonywania tego zawodu oraz obowiązku kształcenia zawodowego.
5. Obowiązek dokumentowania przez pośrednika czynności związanych z prezentacją oferowanej nieruchomości jest nieprecyzyjny, zwłaszcza przy uwzględnieniu charakteru dokonywanej prezentacji- nie opisano sposobu dokumentowania, który może następować poprzez sporządzenie protokołu, ale również poprzez nagranie video, co może kolidować z przepisami RODO. Proponowany zapis dotyczący ogólnego obowiązku dokumentowania przez pośrednika wykonywanych czynności pośrednictwa daje pośrednikowi pewną dowolność przy doborze czynności, które będą wymagały udokumentowania, jak również sposobu ich utrwalania, a jednocześnie pozwala na odtworzenie historii jego pracy.
radca prawny Ewa Klos-Rychter
