Uwagi do projektu zmian w ustawie o gospodarce nieruchomościami (dalej ugn).
Jednostka redakcyjna, której dotyczą uwagi – art. 180 ust. 3 ugn:
Uwagi dotyczą zdania czwartego:
„Wynagrodzenie przysługuje wyłącznie od jednej ze stron tej samej transakcji”.
Główne zarzuty:
- Niezgodność z art. 20, 22 Konstytucji RP.
- Pozbawienie ochrony części klientów wbrew ich woli.
- Spychanie pośrednictwa do tzw. szarej strefy.
Proponowane przeze mnie brzmienie przepisu:
Art. 180 ust. 4
Pośrednik wykonuje czynności pośrednictwa na rzecz obydwu stron tej samej umowy, o której mowa w art. 179b, wyłącznie po uzyskaniu zgody każdej ze stron wyrażonej w sposób dobrowolny i świadomy, w formie pisemnej lub elektronicznej pod rygorem nieważności, po udzieleniu przez pośrednika informacji o zakresie świadczonych usług na rzecz każdej ze stron tej samej umowy. W przypadku braku zgody pośrednik może wykonywać czynności tylko na rzecz jednej strony umowy, o której mowa art. 179b i wyłącznie od tej strony przysługuje mu wynagrodzenie.
- Co to jest “transakcja?” Konieczność wyeliminowania sformułowania „transakcja” W ustawie nigdzie nie wskazano, co do jest „transakcja”, zatem określenie to jest niejasne. Jedynym odniesieniem jest treść art. 179b.
2. Proponowany przepis jest sprzeczny z art. 20 oraz 22 Konstytucji RP, również w związku z brzmieniem art. 179b ugn.
Art. 20 oraz 22 Konstytucji RP statuuje zasadę swobody działalności gospodarczej, która może być ograniczona wyłącznie w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Ograniczenie przez ustawodawcę możliwości wykonywania czynności zawodowych w stosunku do konkretnej grupy osób, tj. wyłącznie do jednej strony transakcji, w której pośredniczy pośrednik, wymagałoby spełnienia przesłanek art. 22 Konstytucji RP, a zatem wskazania interesu publicznego, na rzecz którego takie ograniczenie ma nastąpić.
Ministerstwo nie wykazało w uzasadnieniu projektu istnienia nadrzędnego interesu publicznego uzasadniającego zastosowanie art. 22 Konstytucji RP.
Autor projektu uzasadnia tak poważne ograniczenie swobody działalności gospodarczej następująco:
„Takie rozwiązanie wyeliminuje również podnoszoną w wystąpieniach kierowanych do resortu rozwoju i technologii niedopuszczalną praktykę polegającą na „wymuszaniu” na zainteresowanych obejrzeniem nieruchomości zawarcia umowy pośrednictwa przed prezentacją tej nieruchomości. Jednocześnie należy mieć na uwadze, że sytuacja, w której pośrednik w obrocie nieruchomościami pobiera wynagrodzenie od obu stron tej samej transakcji, prowadzi co do zasady do uzyskania przez niego tzw. „podwójnej prowizji”. Praktyka ta budzi istotne wątpliwości z punktu widzenia przejrzystości relacji kontraktowych, ryzyka wystąpienia konfliktu interesów oraz właściwego zabezpieczenia interesów klientów korzystających z usług pośrednictwa”.
Nie można bowiem całkowicie wykluczyć, że pośrednik będzie wykonywał czynności zarówno na rzecz jednej, jak i drugiej strony transakcji, a mianowicie takie, które zmierzałyby w równym stopniu do zawarcia przez owe strony planowanej umowy i jednocześnie budziłyby aprobatę tychże stron, wychodząc na wprost ich oczekiwań.
Ustawodawca chcąc wyeliminować wskazane w uzasadnieniu praktyki „wymuszania zawarcia umowy pośrednictwa” – niewątpliwie naganne – decyduje się na rozwiązanie, które obok wątpliwości związanych z jego zgodnością z Konstytucją RP, znacznie ograniczy interesy samych klientów.
Należy wziąć pod uwagę co najmniej dwie okoliczności:
– świadomej decyzji klienta co do korzystania z oferowanych przez pośrednika usług pomimo faktu, iż reprezentuje on również drugą stronę transakcji;
– skojarzenia klientów przez pośrednika w ten sposób, że staną się oni stronami tej samej transakcji bez celowego działania, w sposób następczy.
Nie można bowiem wyeliminować sytuacji, w których pośrednik wykonuje różne czynności na rzecz dwóch stron jednej umowy nie przewidując na początku każdej z tych relacji, że dojdzie do skojarzenia właśnie tych konkretnych stron.
Jeśli pośrednik działa na rzecz strony kupującej, jego główne czynności polegają na poszukiwaniu nieruchomości dla swojego klienta. Proces ten może trwać długo, przeciętnie kilka miesięcy i obejmuje poszukiwania zarówno w ofercie własnego biura, jak i poza nim. Z tytułu pracy polegającej na poszukiwaniu i prezentowaniu nieruchomości pośrednik ma prawo oczekiwać wynagrodzenia.
Z kolei zakres czynności na rzecz sprzedaży nieruchomości znajdującej się w ofercie pośrednika jest całkowicie rozbieżny z czynnościami poszukiwania nieruchomości i z tytułu tej pracy pośrednikowi również należy się wynagrodzenie.
Możliwa i dość częsta jest sytuacja, gdy poszukująca nieruchomości strona umowy pośrednictwa wyrazi zainteresowanie ofertą z portfolio pośrednika, która to oferta została przyjęta do jego bazy w niedawnym czasie (albo zainteresowanie nastąpi na skutek faktu, że zmieniły się kryteria poszukiwań klienta kupującego), a zatem chodzi o ofertę, do której strona kupująca nie miała mieć dostępu wcześniej. W takim przypadku pośrednik skupia „w ręku” zarówno stronę sprzedającą, jak i poszukującą, dla których wykonał szereg czynności zgodnie z zawartymi umowami pośrednictwa.
Jakie rozwiązanie w takim przypadku proponuje autor projektu- wypowiedzenie jednej z umów pośrednictwa przez pośrednika i jednoczesną rezygnację z dalszej obsługi jednego z klientów, w tym rezygnację z należnego pośrednikowi wynagrodzenia? Na to pytanie nie ma odpowiedzi w treści ustawy i jest to ewidentna luka.
Oczywiście podczas skojarzenia stron pośrednik podejmuje czynności, które mogą wydawać się tożsame, a nawet konkurencyjne względem siebie- takie, jak prezentacja nieruchomości lub negocjacja ceny, co jest naturalnym efektem skojarzenia kupującego i sprzedającego (istota pośrednictwa). W tym wąskim zakresie (prezentacja, negocjacja ceny) autor projektu dostrzega negatywne zjawisko, zupełnie eliminując możliwość pracy pośrednika na rzecz tak kupującego, jak i sprzedającego zamiast znaleźć rozwiązanie ograniczające lub całkowicie likwidujące naganne praktyki. Należy zaznaczyć, że po skojarzeniu stron (najczęściej równoznacznym z podpisaniem umowy przedwstępnej), pośrednik również podejmuje czynności na rzecz każdej z nich- dla przykładu sprzedającego wspomaga w kompletowaniu i dostarczaniu dokumentacji, a kupującego w przygotowaniu się do procedury kredytowej.
Z uwagi na powyższe nie można zgodzić się z użytym w uzasadnieniu sformułowaniu o pobieraniu „podwójnej prowizji”, albowiem we wskazanych sytuacjach pośrednik pobiera wynagrodzenie z tytułu innego spectrum czynności wykonywanych na rzecz innych klientów.
Problemy wskazane w powyżej przytoczonym uzasadnieniu projektu można- i trzeba – rozwiązać na płaszczyźnie ustawowej, ale bez ograniczania swobód działalności gospodarczej przedsiębiorców, ani też bez pozbawiania klientów wsparcia pośredników.
Wskazane zjawisko „wymuszania” zawarcia umowy przez pośredników jest niewątpliwie zjawiskiem nagannym. Potencjalny klient powinien mieć prawo do podjęcia decyzji, czy chce korzystać z usług pośrednika oraz powinien mieć jasność co do tego, że pośrednik wykonuje czynności pośrednictwa na rzecz obydwu stron transakcji i jakie są to czynności.
Dlatego proponuje się częściowy powrót do rozwiązania narzucającego wymóg zgody na wykonywanie czynności pośrednictwa na rzecz obydwu stron transakcji, wzmocnionego dodatkowymi obowiązkami gwarantującymi jasność i przejrzystość relacji.
3. Szara strefa – zagrożenie
Należy mieć na względzie fakt, że przy obecnym kształcie przepisów, tj. przyjętej definicji pośrednika w art. 179 a, wejście w życie proponowanego przepisu dotyczącego wynagrodzenia pośrednika spowoduje natychmiastowy wzrost „szarej strefy”. Skoro autorowi projektu chodzi o to, żeby jeden i ten sam pośrednik pobierał wynagrodzenie wyłącznie od jednej strony transakcji, nic nie stanie na przeszkodzie podstawianiu „słupów”, czyli przedsiębiorców kwalifikujących się jako pośrednicy dla pozornej obsługi jednej transakcji przez dwóch pośredników. Praktyka ta przyniesie odwrotny skutek od zamierzonego przez autora projektu.
radca prawny Ewa Klos-Rychter
